因利用ATM机出错取走17.5万元被判无期徒刑的许霆，成为媒体关注的焦点。许霆案是否构成盗窃罪？华南理工学院法学院副院长徐松林大谈“许霆案”不构成盗窃罪。但记者昨日发现，2006年的司法考试曾有真题与“许霆案”极为类似，真题参考答案仍为盗窃罪。

       法学专家：不构成盗窃罪

       取1000元只扣1元，因ATM出错许霆先后取款17.5万元并挥霍一空，广州市中院日前一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此事一经见报，立即引起广泛争论。

       华南理工学院法学院副院长徐松林日前称，许霆的行为应定性为不当得利而不是盗窃罪。徐松林称，盗窃罪必须是秘密窃取，许霆用自己的工资卡公开合法地取款，不存在秘密窃取的盗窃行为。同时，此案定性为恶性取款是不当的，应通过民事诉讼追回不当得利。刑法是迫不得已采用的，如果案件可以用民事解决的话，刑法不用干预，因为公诉和立案侦查是国家资源，不到万不得已的时候不能使用。最后，如果是普通的人，出现天上掉馅饼的情况，很多人都会作出“恶意取款”的事情，这显然是有失偏颇的。

       徐松林的观点得到了很多网友的赞同。很多网友认为，此案明显是银行的ATM机出错在先，ATM机自己要多吐钱出来，问题出在机器上，许霆不应算犯罪。

       司法考试真题证明是“盗窃”

       记者注意到，“许霆案”其实和2006年司法考试试卷二第60题极为类似，恰好这道真题的参考答案也是盗窃罪。该题要求考生选择说法错误的选项，其中C选项称“甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因而构成诈骗罪。”司法部公布的标准答案是C选项。各大参考书，对标准答案的解析称，ATM机是机器不是人，它本身不能被骗，因此欺骗ATM机的行为，应视为盗窃罪。此题和“许霆案”类似，惟一不同的是许霆用的是真卡。

       “这个案子（“许霆案”）和司法考试这道题非常像，法院的定罪是完全没问题的。”中国政法大学教授阮齐林称，当时在对这道题的讨论中，有学者认为构成诈骗罪，也有学者认为构成盗窃罪，但对这种行为定罪是共同的，几乎没有刑法学者认为这种行为不构成犯罪。他认为，这个案件的争议实际上不在于定罪是否准确，而在于量刑是否适当。